BARBÁRIES FISCAIS
Clóvis Panzarini

Consideremos a hipótese de um cidadão - um auditor fiscal estadual, por exemplo - ser instado pelo Fisco federal a comprovar a efetividade de uma despesa médica abatida do valor de seus rendimentos tributáveis pelo Imposto de Renda (IR), sob o argumento de que, na outra ponta, o médico teria omitido em sua declaração de renda o recebimento daquele honorário. Consideremos, agora, um surrealista desfecho para o caso: mesmo demonstrada a lisura do procedimento, com apresentação da prova documental do pagamento da consulta e da cópia da receita médica então prescrita, o Fisco federal considera tais documentos inidôneos, glosa a dedução e impõe multa punitiva ao perplexo auditor fiscal estadual.
É exatamente isso que vem ocorrendo com contribuintes de ICMS autuados pelo Fisco estadual - quem sabe, por aquele hipotético fiscal acima imaginado - quando detecta tardiamente que eles receberam mercadorias acompanhadas de nota fiscal considerada inidônea porque o fornecedor estava em situação irregular perante a Secretaria da Fazenda à época da operação. Ainda que o comprador da mercadoria consiga demonstrar boa-fé e apresente prova documental da efetividade da operação, como a compensação do cheque usado para o pagamento dela e, ainda, da regularidade do cadastro do fornecedor, atestada no "site" do próprio Fisco, na data da aquisição, o auto de infração é lavrado e quase sempre mantido pelos tribunais administrativos.
De considerar que na esfera judicial há robusta jurisprudência no sentido de que o contribuinte de boa-fé não pode ser penalizado por fraudes praticadas por terceiros. Ainda recentemente o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento em relação à regularidade no uso de créditos do ICMS decorrentes de operações de compra de mercadorias cujas notas fiscais foram posteriormente declaradas inidôneas - "frias" - pelo Fisco. De acordo com o ministro relator do Recurso Especial n.º 1.148.444-MG, "a boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais declaradas inidôneas após a celebração do negócio jurídico (que fora efetivamente realizado), uma vez caracterizada, legitima o aproveitamento dos créditos de ICMS".
Autos de infração dessa natureza, entretanto, são lavrados à mancheia, gerando insegurança jurídica e despesas advocatícias aos contribuintes que, como regra, somente conseguem anulá-los na esfera judicial. Naturalmente, existem situações nas quais empresas efetivamente agem de má-fé e usam "notas frias" para pagar menos ICMS, como também existem maus cidadãos que usam falsos recibos médicos para pagar menos IR. Mas cabe ao Fisco demonstrar a existência da fraude e a simulação da operação, mesmo porque somente ele tem poder de polícia.
O Fisco não pode transferir para terceiros comprovadamente inocentes o ônus da evasão fiscal decorrente da fragilidade de seus próprios controles. Não pode presumir dolo ou má-fé quando há prova de boa-fé. Entretanto, as decisões na esfera judicial não têm sensibilizado os agentes do Fisco, que insistem em autuar contribuintes de ICMS, mesmo diante de provas inequívocas da efetividade da operação e - pior - os tribunais administrativos quase sempre mantêm a surrealista exigência fiscal. Os agentes estaduais parecem não se preocupar que na esfera judicial, nessas situações, cabe ao Estado o ônus da sucumbência.
O fiscalismo exacerbado acaba, então, gerando custos, e não receita, para o governo. Nesse sentido, merece aplauso o Projeto de Lei Complementar (PLP) n.º 538/2009, que acrescenta dispositivo na lei nacional do ICMS - a Lei Complementar n.º 87/96 - estabelecendo que "o contribuinte de boa-fé que tenha observado o cumprimento de todas as obrigações fiscais, em relação às operações realizadas, não poderá ser responsabilizado por irregularidade de terceiro, constatada posteriormente". Esse dispositivo, tautológico por repetir direitos já consagrados na Constituição, é de obviedade quase cômica, pois o bom-senso deveria prevalecer na relação Fisco-contribuinte para preservar a segurança jurídica e a justiça fiscal. Mas os fatos demonstram o contrário.
Nesse sentido, é importante que os contribuintes do ICMS, por meio de suas entidades representativas, procurem conscientizar os parlamentares da importância da aprovação daquele PLP, não obstante a sua obviedade, posto que os representantes das fazendas estaduais provavelmente farão movimento oposto para manter intocada a sacrossanta lei nacional do ICMS e, assim, essa situação que deslustra as relações tributárias e fulmina a lógica da não cumulatividade.



(*) economista , ex-coordenador tributário da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo e sócio-diretor da CP Consultores Associados Ltda (clovis@cpconsultores. com .br)